Article 13 de l’avant-projet El Khomri : une très discrète bombe à retardement

Par Jean-Charles Mirande, avocat au barreau de Paris et Hervé Tourniquet, avocat au barreau des Hauts-de-Seine. Cet article, passé jusque-là inaperçu, constitue pourtant une des plus graves régressions juridiques portées par le texte et justifie, à lui seul, le retrait du projet entier.

Tandis que les grandes manœuvres se poursuivent du côté du gouvernement pour tenter de rallier à sa cause quelques organisations syndicales au soutien de son avant-projet de loi de réforme du Code du travail et que l’on égrène les articles sur lesquels des « concessions » pourraient intervenir, il est un article de cet avant-projet, l’article 13, passé jusque-là inaperçu, qui constitue pourtant une des plus graves régressions juridiques portées par le texte.

L’article 13 dispose ainsi :

« Lorsqu’un accord d’entreprise est conclu en vue de la préservation ou du développement de l’emploi, ses stipulations se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération et de durée du travail.

L’accord mentionné au premier alinéa ne peut avoir pour effet de diminuer la rémunération mensuelle du salarié.

Le salarié peut refuser la modification de son contrat de travail résultant de l’application de l’accord mentionné au premier alinéa. Ce refus doit être écrit.

Si l’employeur engage une procédure de licenciement à l’encontre du salarié ayant refusé l’application de l’accord mentionné au premier alinéa, ce licenciement ne constitue pas un licenciement pour motif économique et repose sur une cause réelle et sérieuse. Il est soumis aux dispositions relatives à la rupture du contrat de travail pour motif personnel. »

Ainsi, en quelques lignes, cet article anéantit trois des principaux piliers de la construction du droit du travail au cours des quarante dernières années.

Premier pilier : l’ordre public social de protection

Ce principe, depuis des décennies, garantit au salarié, en cas de conflit entre les différentes normes qui s’appliquent à sa situation (loi, convention ou accord collectif, contrat de travail), que la disposition la plus favorable sera appliquée.

Le nouveau texte prévoit que l’accord collectif, dont on peut craindre qu’il puisse aisément intervenir sous la pression du chantage aux licenciements ou à la fermeture de l’entreprise, permettra à l’employeur d’imposer les clauses de l’accord, moins favorables que celles convenues à l’occasion de la signature de son contrat, ou fixées par la convention collective ou la loi, qui, jusque-là, était considérée comme le garde-fou minimal des droits des salariés.

A priori, l’accord ne peut diminuer la rémunération mensuelle…

A priori seulement dès lors qu’il est au surplus prévu qu’« un décret définit la rémunération mensuelle » évoquée par le texte.

Cette formule, inutile dès lors que le « salaire mensuel » est aujourd’hui parfaitement défini comme l’ensemble des rémunérations, fixes et variables versées au salarié en contrepartie de son travail, laisse craindre une restriction de la définition du salaire à la seule rémunération fixe…

Au-delà, si le salaire ne peut être modifié, il peut en revanche être procédé à l’augmentation du temps de travail.

Ainsi un nouveau principe voit le jour : travailler plus pour gagner autant…

Deuxième pilier : le contrôle du motif économique par le juge

Jusqu’à ce jour, lorsqu’un salarié était licencié pour avoir refusé une modification de son contrat de travail, le contrôle du juge portait sur la véritable cause du licenciement qui n’est évidemment pas le refus du salarié mais le motif économique de la proposition faite par l’employeur.

Ce nouveau type d’accord conduira le salarié réfractaire à être licencié pour le « motif réel et sérieux » d’avoir refusé la modification de son contrat de travail.

En outre, l’employeur n’aura plus à justifier d’un quelconque motif économique de sorte que tout contrôle du juge sera anéanti.

Autant dire en pratique que la signature de l’accord d’entreprise autorisera tous les licenciements sans motif face au refus du salarié et, en conséquence, tous les abus.

Troisième pilier : le plan de sauvegarde de l’emploi

En effet, si plus de 10 salariés refusent la modification de leur contrat de travail, l’employeur devait jusque-là mettre en œuvre toutes les mesures susceptibles de préserver l’emploi et, au pire, accompagner utilement les licenciements par des mesures de reclassement et de soutien indemnitaire.

Désormais aucun plan social préalable ne sera nécessaire, aucune discussion avec les représentants du personnel et l’administration du travail ne seront utiles, puisque les salariés seront licenciés selon la procédure individuelle de licenciement pour motif non économique. Exit également, bien entendu, l’obligation de reclassement et toute indemnité complémentaire.

Ce dispositif singulier est évidemment contradictoire et paradoxal à l’heure où l’on prétend encourager la sécurité tout autant que la « flexibilité ».

On observera la filiation de ce dispositif :

– d’une part, avec l’ANI et la loi Sapin du 14 juin 2013 dite de « sécurisation de l’emploi », plus précisément de son article 15 qui crée les « accords de maintien de l’emploi ».

Ces accords étaient à durée limitée, ils devaient être justifiés par de graves difficultés économiques selon un diagnostic partagé par l’employeur et les organisations syndicales et contenir un engagement de maintien de l’emploi.

C’était sans doute encore trop demander. Raison pour laquelle, avec ces nouveaux accords dits de « préservation et de développement de l’emploi », les employeurs n’auront plus à s’embarrasser de l’existence de graves difficultés économiques, d’un diagnostic partagé avec les organisations syndicales, d’un engagement de maintien des emplois, de l’effort partagé entre les salariés et l’entreprise, en ce compris ses dirigeants et d’une durée déterminée et plafonnée ;

– d’autre part, sans que, malheureusement, cette curieuse confusion ne surprenne plus personne, avec les fameux « accords de compétitivité emploi » que M. Sarkozy voulait introduire dans le Code du travail, sans en avoir eu le temps en 2012.

L’article 13 de l’avant-projet de loi El Khomri en est la reprise pure et simple « décomplexée »…

Ainsi le gouvernement de François Hollande fera ce dont Nicolas Sarkozy avait rêvé.

Le lecteur aura compris que le gouvernement pourrait reculer, et le Medef s’accommoder de la disparition des dispositions de l’article 30 bis consacré à la nouvelle définition du motif économique du licenciement tout particulièrement contesté.

L’article 13 permettra en effet aux entreprises de s’affranchir purement et simplement de sa définition actuelle…

Cet article, par sa gravité, les menaces et les bouleversements qu’il engendrerait, justifie, à lui seul, le retrait de l’entier projet.